Freistellung für Arbeitnehmer in der Schweiz

Freistellung bedeutet, dass ein Arbeitnehmer von der Leistungspflicht in seiner beruflichen Tätigkeit entbunden ist. Das kann auf einseitige Anordnung des Arbeitgebers hin geschehen oder aufgrund einer einvernehmlichen Vereinbarung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Dabei kann die Freistellung zeitweise oder dauerhaft angelegt sein. Anspruch auf Lohnfortzahlung hat der Arbeitnehmer nach dem Arbeitsrecht nur, wenn die Freistellung vom Arbeitgeber veranlasst ist.

Sie haben Ihr Arbeitsverhältnis gekündigt und planen bereits Ihre Zeit nach dem Ablauf der Kündigungsfrist? Es kann sein, dass Ihr letzter Arbeitstag schneller kommt, als Sie denken. Denn steht das Ende des Arbeitsverhältnisses bevor, ist es vielen Arbeitgebern wichtig, dass der Arbeitnehmer den Betrieb so schnell wie möglich verlässt. Das kann er über eine unwiderrufliche Freistellung erreichen.

Der Freistellungsimpuls muss jedoch nicht unbedingt vom Arbeitgeber ausgehen. Es kann auch der Wunsch des Arbeitnehmenden sein, eine Auszeit zu nehmen. Beispielsweise, um ein Sabbatical zu machen oder sich persönlichen Herausforderungen wie der Pflege von Angehörigen zu stellen.

Wie sollte ich eine Freistellung verlangen?

Als Arbeitnehmender haben Sie keinen Rechtsanspruch auf eine Freistellung. Sie können Ihren Arbeitgeber jedoch darum bitten und die Rahmenbedingungen mit ihm einvernehmlich vereinbaren. Stimmt er zu, verzichtet der Arbeitgeber entweder dauerhaft bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis auf Widerruf auf Ihre Arbeitsleistung. Alle übrigen Rechtsansprüche bleiben gemäss Arbeitsvertrag erhalten.

Falls er sich nicht sicher ist, ob die betrieblichen Abläufe eine dauerhafte Freistellung zulassen, wird er die Abruf-Variante („widerrufliche Freistellung“) bevorzugen. Bei dieser müssen Sie damit rechnen, dass Sie in der Freistellungszeit angewiesen werden, wieder zum Arbeitsplatz zurückzukehren. Diesem Rückruf des Arbeitgebers haben Sie Folge zu leisten.

Stimmt der Arbeitgeber einer Freistellung nicht zu, können Sie lediglich noch vorhandene Ansprüche aus Ferien, Überstunden und Überzeit geltend machen.

Ist eine Freistellung eine Kündigung?

Nein, die Freistellung ist der Verzicht auf die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers während eines vorübergehenden Zeitraums oder dauerhaft. Arbeitgeber stellen Arbeitnehmer frei, wenn diese gekündigt haben oder ihnen ordentlich gekündigt wurde. Unternehmen entscheiden sich häufig für diese Variante, wenn sie die fristlose Kündigung umgehen möchten, da sie ein hohes Prozessrisiko birgt und Unruhe in den Betrieb bringt.

Aber auch wenn saisonale Schwankungen im Geschäftsbetrieb es erforderlich machen, kann der Arbeitgeber eine Freistellung anordnen. Diese ist widerruflich, d. h. als Mitarbeiter sind Sie auf Abruf freigestellt. Ruft Sie der Arbeitgeber zurück, ist die Freistellung beendet.

Dagegen erfolgt die fristlose Kündigung, wenn ein Arbeitnehmer gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstossen hat oder die Weiterarbeit unzumutbar ist (Art. 337 OR). Durch die fristlose Kündigung wird das Arbeitsverhältnis per sofort ohne Kündigungsfrist beendet. Der Arbeitnehmer kann Entschädigungszahlungen einklagen, wenn kein ausreichender Grund für eine fristlose Kündigung vorlag.

Erwähnung der Freistellung im Arbeitszeugnis

Im Arbeitszeugnis wird eine Freistellung nicht erwähnt, es sei denn, die Massnahme steht in ursächlichem Zusammenhang mit einer Kündigung durch den Arbeitgeber. Beispielsweise, wenn der Arbeitnehmer grob gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstossen hat.

Dagegen wird eine fristlose Kündigung regelmässig im Arbeitszeugnis erwähnt, was die Chancen bei der Stellensuche deutlich verringert.

Kann ich auch nach Eigenkündigung freigestellt werden?

Ja, der Grund ist, dass ein Mitarbeiter, der gekündigt hat, Unruhe in den Betrieb bringen kann. Kollegen fragen nach den Gründen der Kündigung und tauschen sich mit dem ausscheidenden Arbeitnehmer über Kritikpunkte und die Chancen auf dem Markt aus. Dabei können Bedürfnisse und Emotionen geweckt werden, die bis dato nicht relevant waren.

Zudem reagieren Kunden, denen mitgeteilt wird, dass sie nach dem letzten Arbeitstag von anderen Kollegen betreut werden, oft misstrauisch. Sie fragen womöglich nach. Zeigt der Mitarbeiter dann nicht mehr die nötige Loyalität und Zurückhaltung, überträgt sich die Negativstimmung auf die Geschäftsbeziehung zum Kunden.

Offen geäusserte Kritikpunkte können bewirken, dass Aufträge vom aktuellen Unternehmen abgezogen werden. Macht sich der ausscheidende Mitarbeiter selbstständig, kann es auch passieren, dass er Kunden abwirbt oder sich diese von sich aus ihm anschliessen.

Falls der Arbeitgeber unmittelbar nach Kündigung des Mitarbeiters einen Nachfolger ernennt, kann die Freistellung schlicht dazu dienen, dass dieser den Arbeitsplatz des ausscheidenden Kollegen nutzen kann.

Hat ein Arbeitnehmer Anspruch auf Beschäftigung?

Nein, auch wenn Sie als Arbeitnehmer Ihre Arbeitskraft anbieten, um nicht freigestellt zu werden, haben Sie in der Regel keinen Beschäftigungsanspruch.

Ausnahmen:

• Eine Beschäftigungspflicht ist arbeitsvertraglich vereinbart worden.
• Aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers ergibt sich ein Beschäftigungsanspruch. Beispielsweise zur Erhaltung der Berufsfähigkeit von Piloten, Berufskraftfahrern, Feuerwehrmännern etc. Grund ist, dass eine Nichtbeschäftigung bei diesen Berufsgruppen besonders nachteilig wäre und zu einer Persönlichkeitsverletzung führen kann.
• Die Freistellungszeit ist zu lang. Kurze Freistellungsperioden sind weniger kritisch.

Was passiert bei Krankheit oder Unfall während der Freistellungszeit?

Wenn ein Arbeitnehmender während der Freistellungszeit erkrankt oder einen Unfall hat, kann sich sein Arbeitsverhältnis über das Ende der Kündigungsfrist hinaus verlängern. Denn auch während der Freistellung gelten die Sperrfristen.

Um das neue Ende des Arbeitsverhältnisses nach Art. 336c OR berechnen zu können, sollte der Arbeitnehmende seinen Arbeitgeber unmittelbar nach Erkrankung oder Unfall informieren. Der Arbeitgeber hat in diesem Fall das Recht, die Freistellung zurückzunehmen (AH130214 vom 26.05.2015).

Gibt es eine Freistellung auf Abruf?

Ja, wenn sie widerruflich ausgesprochen wurde. Hat der Arbeitnehmer die Freistellung beantragt, um beispielsweise eine Auszeit mit den Kindern zu nehmen, kann der Arbeitgeber diese widerruflich genehmigen. Damit steht der Mitarbeiter in seiner Freistellungszeit auf Abruf. Drohen Engpässe im Betrieb, kann der Arbeitgeber ihn vorübergehend oder endgültig aus der Freistellung zurückrufen. Der Arbeitnehmer muss dann wieder an seinen Arbeitsplatz zurückkehren.

Wann bekomme ich eine bezahlte Freistellung?

Das Recht auf Freistellung ist nicht im Arbeitsvertragsrecht verankert. Der Arbeitgeber kann jedoch sein Weisungsrecht nach Art. 321 d OR ausüben, indem er den Arbeitnehmer von dessen Arbeitspflichten entbindet. Das hat Auswirkungen auf den Lohnanspruch:

Freistellung mit Lohnfortzahlungsanspruch

Stellt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer von sich aus frei, steht dem Mitarbeiter der arbeitsvertragliche Lohn bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zu.

Auch Zulagen unterliegen dem Lohnfortzahlungsanspruch, da sie nicht zwingend mit der Arbeitsleistung in Zusammenhang stehen.

Auslagenspesen dagegen sind abhängig von erbrachter Arbeit. Da hierauf in der Freistellungsphase verzichtet wird, entfällt auch diese Art der Spesenzahlung. Im Gegensatz dazu werden Pauschalspesen weiterhin gezahlt.

Erhält der Arbeitnehmende eine unregelmässige Vergütung, wird ein Durchschnittslohn angenommen. Dieser errechnet sich auf der Basis der letzten 6-12 Monate vor der Freistellung. Gehören ein 13. Monatslohn, Trinkgelder, Provisionen und Bonuszahlungen zu den regelmässigen Lohnbestandteilen, sind diese miteinzurechnen.

Freistellung ohne Lohnfortzahlungsanspruch

Erfolgt die Freistellung dagegen auf Wunsch des Mitarbeiters, vergütet der Arbeitgeber diese Zeit in der Regel nicht. Freistellungen, die durch den Arbeitnehmer veranlasst wurden, begründen keinen Lohnfortzahlungsanspruch.

Schadensminderung durch Anrechnung des Ersatzverdienstes

Nimmt der Arbeitnehmer während der Freistellungszeit eine andere Arbeit an, wird ihm der Verdienst angerechnet. Er hat eine sogenannte Schadensminderungspflicht und muss seinen Arbeitgeber aufgrund der Treuepflicht über den zusätzlichen Verdienst informieren. Der Arbeitgeber kann auf die Anrechnung verzichten.

Umgekehrt muss der Mitarbeiter es sich unter Umständen auch anrechnen lassen, wenn er es absichtlich unterlassen hat, eine Ersatzarbeit zu suchen. Er ist verpflichtet, während der Freistellungszeit im Rahmen einer Kündigung das Angebot einer gleichwertigen Tätigkeit anzunehmen. Andernfalls kann ihm das fiktive nicht angenommene Ersatzgehalt angerechnet werden.

Ein Job, der geringere Verdienstmöglichkeiten mit sich bringt, und den freigestellten Mitarbeiter nur bei der Stellensuche behindern könnte, muss nicht angenommen werden.

Was passiert mit Ferientagen und Überstunden?

Angenommen Sie werden vom Arbeitgeber bis zum letzten Arbeitstag freigestellt, haben aber noch 7 Tage Ferien und 10 Überstunden. Verfallen diese?

Der Umgang mit Überstunden und Ferienansprüchen hängt von der Freistellungsart, der Anzahl der Restferientage und der Freistellungsdauer ab:

• Handelt es sich um eine unwiderrufliche Freistellung, ist der Ferienbezug grundsätzlich möglich, da der Arbeitnehmer keinerlei Arbeitsleistung mehr erbringen muss. Er kann über seine Zeit frei verfügen. Reicht die Freistellungsdauer aus, muss der Arbeitnehmer sogar Ferien machen. Denn der Mitarbeiter ist schon aus Gründen der Treuepflicht gehalten, seine Ferientage während der Freistellung zu nehmen, da der Arbeitgeber ihm diese andernfalls ausbezahlen müsste.
• Ist er dagegen widerruflich freigestellt, steht er in Bereitschaft. Er muss auf Abruf an den Arbeitsplatz zurückkehren. Ein Ferienbezug zur Erholung ist daher nicht möglich (BGE 4A_117/2007, 03.09.2007).
• Muss der Arbeitnehmer die Zeit seiner Freistellung für die Stellensuche aufwenden, ist ein Ferienbezug ebenfalls unzumutbar.

Besteht Anspruch auf Ferienlohn?

Während der Freistellung besteht bei Inanspruchnahme von Ferientagen auch ein Anspruch auf Ferienlohn. Der Arbeitnehmende darf nämlich während der Ferienzeit lohnmässig gegenüber der Arbeitszeit nicht benachteiligt oder bevorzugt werden. Das gilt auch bei Freistellung (BGE 136 III 283 Erw. 2.3.5 S. 287).

Dürfen Überstunden verrechnet werden?

Um Überstunden mit Freistellungstagen zu verrechnen, müssen sowohl Arbeitgeber wie auch Arbeitnehmer zustimmen. Eine einseitige Anordnung durch den Arbeitgeber, Überstunden zu kompensieren, ist in der Regel nicht zulässig. Grundsätzlich unterliegt jeder Fall der Einzelfallprüfung.

Sofern keine arbeitsvertragliche Regelung besteht, nach der geleistete Überstunden mit Freistellung verrechnet werden, hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Auszahlung. Gibt es keine anderslautende Vereinbarung, kommen nach dem Obligationenrecht zum üblichen Arbeitslohn noch 25 %-Zuschlag hinzu (Art. 321c Abs. 3 OR).

Wie beantrage ich eine Freistellung?

Eine Formvorschrift für Freistellungen gibt es im Arbeitsrecht der Schweiz nicht. Der Arbeitgeber kann dazu jedoch Regelungen und innerbetriebliche Formulare verabschieden, die Bestandteile des Arbeitsvertrags werden. Auch wenn es solche Formvorschriften im Unternehmen nicht gibt, sollte die Freistellungserklärung bzw. -vereinbarung stets schriftlich erfolgen und unterzeichnet werden, um Missverständnisse zu vermeiden.

Worauf muss ich in einer Freistellungsvereinbarung achten?

Eine einvernehmliche Freistellungsvereinbarung oder die einseitige Freistellungserklärung des Arbeitgebers sollte aus Beweisgründen unbedingt schriftlich erfolgen. Zumal eine solche Erklärung die Pflichten des Arbeitsvertrags ändert.

Inhaltlich haben die Beteiligten Gestaltungsspielraum.

Geklärt werden sollte jedoch:

• ob es sich um eine unwiderrufliche oder widerrufliche Freistellung auf Abruf handelt
• ob sich der Arbeitnehmer eine Ersatzstelle zu suchen hat (u. a. wichtig im Rahmen der Schadensminderungspflicht, siehe oben)
• wie Ferienansprüche, Überstunden, Überzeit, Ersatzverdienst, Konkurrenzverbot, Rückgabe der Sachwerte des Betriebs etc. geregelt sind

Alternative: Aufhebungsvertrag statt Freistellungsvereinbarung

Eine Alternative zur einseitigen Freistellungserklärung des Arbeitgebers sowie zur beidseitigen Freistellungsvereinbarung kann der Aufhebungsvertrag sein. Dieser erlaubt es den Beteiligten, Austrittszeitpunkt, Lohnfortzahlung und die Kompensation von Ferien und Überstunden individuell und umfänglich zu vereinbaren.

Vorsicht bei Kundenabwerbung und Konkurrenzverbot

Die Frage, ob der Arbeitnehmer während der Freistellung eine neue Stelle antreten darf, ist nicht mit einem einfachen Ja oder Nein zu beantworten. Grundsätzlich Ja, denn in vielen Freistellungserklärungen oder -vereinbarungen ist die Stellensuche ohnehin als Pflicht des Mitarbeiters aufgeführt.

Nach dem Arbeitsrecht hat der Arbeitnehmende in der Schweiz jedoch eine Treuepflicht seinem Arbeitgeber gegenüber. Diese entfällt nicht gänzlich bei Freistellung und Ausscheiden des Mitarbeiters:

• Grundsätzlich besteht bei Kündigung durch den Arbeitnehmer ein Konkurrenzverbot, das ab Freistellung beginnt. Der freigestellte Mitarbeiter muss dabei den Spagat zwischen betrieblichen Geheimhaltungsinteressen, marktüblichem Wettbewerb und seiner persönlichen Entfaltung schaffen.
• Der Arbeitgeber kann einen Stellenwechsel während der Freistellung verbieten, wenn er befürchten muss, dass schützenswerte Informationen an die Konkurrenz weitergegeben werden könnten.
• Erfolgte die Kündigung auf Veranlassung des Arbeitgebers, entfällt in der Regel das Konkurrenzverbot (340c Abs.2 OR). Es sei denn, die Kündigung des Mitarbeiters beruht auf Verfehlungen im Rahmen der Treuepflicht oder des Konkurrenzverbots, die ein Risiko befürchten lassen.

Kommt die Frage des Konkurrenzverbots vor Gericht, ist der Arbeitgeber in der Beweispflicht.

Bei Freistellung die Treuepflicht beachten

Der Gesetzgeber hat mit der Treuepflicht einen Schutz zugunsten des Arbeitgebers erlassen. Dabei darf der Arbeitnehmende nicht mit dem Arbeitgeber im Wettbewerb stehen. Er darf auch keine Mitarbeiter abwerben oder zur Beendigung des Arbeitsvertrags auffordern. Darüber hinaus ist es dem Mitarbeiter nicht erlaubt, Arbeitsleistung gegen Vergütung für einen Dritten zu erbringen. Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse darf er weder verwerten noch weitergeben.

Lässt sich die Freistellung als Arbeitnehmer erzwingen?

Nein, der Arbeitnehmer hat keinen Anspruch auf Freistellung während der Kündigungsfrist oder aus persönlichen Gründen.

Fazit: Freistellungen können vorteilhaft für Arbeitnehmer und Arbeitgeber sein

Freistellungen bieten eine Möglichkeit für Arbeitgeber, individuell auf eine Kündigung oder auf Veränderungen im Leben der Arbeitnehmer zu reagieren. Bleibt der Freigestellte dabei auf Abruf, kann sich der Arbeitgeber zusätzlich absichern, um Engpässe im Betrieb ausgleichen zu können.

Hat der Arbeitgeber den Arbeitsvertrag gekündigt, besteht in der Freistellungszeit Anspruch auf Lohnfortzahlung inklusive Zulagen. Die Abgeltung von Ferienansprüchen und Überstunden müssen die Beteiligten unter sich aushandeln. Statt einer Freistellungsvereinbarung kann dazu ein Aufhebungsvertrag geschlossen werden. Dieser bietet den grössten Spielraum, um alle Interessen zu berücksichtigen.

Beachten sollte ein Arbeitnehmer die Pflicht, während einer Freistellung nach Kündigung eine Ersatzstelle zu suchen. Auch das Konkurrenzverbot darf er nicht ausser Acht lassen, dass zugleich ein Verbot der Abwerbung von Kunden beinhaltet.